互联网销售药品若干法律问题分析

网络销售药品若干法律问题分析

曾瑛律师

一场突如其来的新型冠状病毒肺炎疫情，使得神州大地舟车停顿、百业皆损，百姓闭门禁足不敢出。尽管人们早已形成了网上购物的习惯，但是这次疫情的发生，使得这个习惯进一步被深度发掘。比如买药，之前我们还是习惯去药店，但是这次疫情的发生，使得很多人习惯了在网上买药了。对于很多线下药品销售企业而言，将线下业务转移到线上，也是未来商业发展的一种趋势。那么网络销售药品的企业及网络销售药品的平台提供者应注意哪些法律问题，防控哪些法律风险呢？

一、网络销售药品的企业是否需要审批或备案？

《中华人民共和国药品管理法》第五十一条规定：“从事药品批发活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。”依据上述法律，药品销售企业，不管是实体销售或是网络销售，都应经过相关部门审批，取得药品经营许可证，方可经营药品。

二、药品网络交易第三方平台提供者是否需要审批或备案？

《中华人民共和国药品管理法》第六十二条第一款规定：“药品网络交易第三方平台提供者应当按照国务院药品监督管理部门的规定，向所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门备案。”根据上述法律规定，药品网络交易第三方平台提供者应到所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门进行备案。

三、药品网络交易第三方平台提供者对进入平台销售药品的企业是否具有管理义务？

《中华人民共和国药品管理法》第六十二条第二款规定：“第三方平台提供者应当依法对申请进入平台经营的药品上市许可持有人、药品经营企业的资质等进行审核，保证其符合法定要求，并对发生在平台的药品经营行为进行管理。”《中华人民共和国药品管理法》第六十二条第三款规定：“第三方平台提供者发现进入平台经营的药品上市许可持有人、药品经营企业有违反本法规定行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府药品监督管理部门；发现严重违法行为的，应当立即停止提供网络交易平台服务。”根据上述法律规定，药品网络交易第三方平台提供者对进入平台销售药品的企业具有三大法定义务：有审核其资质的义务；有管理其在平台上的经营行为的义务；在发现其违法行为时有及时制止并立即报告所在地县级人民政府药品监督管理部门的义务，在发现其严重违法时有停止其网络交易平台服务的义务。

四、是否所有的药物都可以在网络上销售？

（一）、《中华人民共和国药品管理法》第六十一条规定：“疫苗、血液制品、麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、药品类易制毒化学品等国家实行特殊管理的药品不得在网络上销售。”依据上述法律规定，国家实行特殊管理的药品不得在网络上销售。比如在这次新型冠状病毒肺炎疫情中，治愈者的血清或许是战“疫”有利武器，那么治愈者的血清是否能在网络上进行销售？这是不行的，因为血清属于血液制品，属于国家实行特殊管理的药品，不得在网络上销售。

（二）、《处方药与非处方药分类管理办法》第二条规定：“根据药品品种、规格、适应症、剂量及给药途径不同，对药品分别按处方药与非处方药进行管理。处方药必须凭执业医师或执业助理医师处方才可调配、购买和使用；非处方药不需要凭执业医师或执业助理医师处方即可自行判断、购买和使用。”而《中华人民共和国药品管理法》中并未禁止网络上销售处方药（国家实行特殊管理的药品除外），因此，笔者认为，处方药（国家实行特殊管理的药品除外）是可以在网络上进行销售的，但必须凭执业医师或执业助理医师处方才可调配、购买和使用。比如在这次新型冠状病毒肺炎疫情中，全国首个潜在治疗新冠肺炎药物“法维拉韦”获批上市，这就属于处方药，必须凭执业医师或执业助理医师处方才可调配、购买和使用。

（三）、非处方药是可以在网络上进行销售的。依据《处方药与非处方药分类管理办法》第二条规定（见上文），非处方药不需要凭执业医师或执业助理医师处方即可自行判断、购买和使用。比如在这次新型冠状病毒肺炎疫情中，双黄连口服液、藿香正气口服液、连花清瘟胶囊均属于非处方药，不需要凭执业医师或执业助理医师处方，公众即可自行判断、购买和使用。

五、执业药师是否可以向消费者推荐药物？

   依据《处方药与非处方药分类管理办法》第二条规定（见上文），非处方药不需要凭执业医师或执业助理医师处方即可自行判断、购买和使用，若执业药师向消费者推荐非处方药，笔者认为并不违反法律规定。而处方药必须凭执业医师或执业助理医师处方才可调配、购买和使用，执业药师并不具有处方权，若其向消费者推荐处方药，则违反了上述规定。

六、网络销售药品的企业违反法律规定销售药品、药品网络交易第三方平台提供者对进入平台销售药品的企业未尽到相应管理义务有何法律风险？

网络销售药品的企业违反法律规定销售药品、药品网络交易第三方平台提供者对进入平台销售药品的企业未尽到相应管理义务将可能承担民事、行政法律责任，情节严重的还将承担刑事法律责任。

（一）、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”第一百四十二条　规定：“生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“明知他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处:(一)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;(二)提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的;(三)提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的;(四)提供广告宣传等帮助行为的。依据上述法律规定，网络销售药品的企业在网络上销售假药、劣药，将存在构成生产、销售假药罪或生产、销售劣药罪的刑事法律风险；若药品网络交易第三方平台提供者在发现进入平台销售药品的企业存在销售假药、劣药等犯罪行为而未停止其网络交易平台服务，则存在被认定为共同犯罪的刑事法律风险。

（二）、《中华人民共和国药品管理法》第一百一十五条规定：“未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品的，责令关闭，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出和未售出的药品，下同）货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算。”《中华人民共和国药品管理法》第一百三十一条规定：“违反本法规定，药品网络交易第三方平台提供者未履行资质审核、报告、停止提供网络交易平台服务等义务的，责令改正，没收违法所得，并处二十万元以上二百万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处二百万元以上五百万元以下的罚款。”根据上述法律规定，若网络销售药品的企业未取得药品经营许可证而在网络上销售药品，将存在面临没收销售的药品和违法所得、罚款等行政处罚的法律风险；而药品网络交易第三方平台提供者未履行资质审核、报告、停止提供网络交易平台服务等义务的也将有面临没收违法所得、罚款等行政处罚的法律风险。

（三）、《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”依据上述法律规定，再结合《中华人民共和国药品管理法》第六十二条第三款规定（见上文），若网络销售药品的企业违反法律规定销售药品侵害了第三方的民事权益，将存在承担相应侵权责任的民事法律风险；若药品网络交易第三方平台提供者在发现进入平台销售药品的企业存在违法行为时未报告相关部门，发现进入平台销售药品的企业存在严重违法行为时，未停止其网络交易平台服务，则存在过错，当网络销售药品的企业因违法行为侵害第三方民事权益时，则药品网络交易第三方平台存在与网络销售药品的企业共同承担侵权责任的民事法律风险。